صنعت نفت و گاز ، طرفين قرارداد معمولا مقيم کشورهاي مختلف مي‌باشند و معمولا بيشتر تجهيزات و دارايي آنها نه همه‌اش در کشوري که مقيم آن هستند مي‌باشد . اصلي‌ترين نگراني براي شرکت مواجهه با اختلافي است که دادرسي براي آن در دادگاه کشور بيگانه صورت بگيرد ، جايي که دادرسي به زباني بيگانه و با توجه به سيستم قوانين بيگانه انجام مي‌گيرد. بعلاوه اين نگراني وجود دارد که دادگاه ممکن است مقداري بيگانه ستيزي درباره يک شرکت بيگانه داشته باشد. براي نشان دادن اين نکته ، در سال 2009 چورون19 يک بيانيه داوري را عليه حکومت اکوادور با استناد به تخلف از قوانين کشور تحت معاهده سرمايه گذاري دوطرفه ايالات متحده – اکوادور، توافقنامه سرمايه گذاري و قانون بين المللي رامنتشر کرد. مشاوره عمومي چورون اينگونه مي‌باشد:
“به دليل اينکه سيستم قضايي اکوادور در عملکرد مستقل نفوذسياسي ناتوان مي‌باشد، چورون انتخابي نداشت اما بدنبال رهايي از معاهده بين ايالات متحده و آمريکا بود.”(آلوسيوس، 1996 : 39)
اين مورد تا به امروز در انتظار بوده. تنها راه عملي براي مساله بيگانه ستيزي وارد کردن يک بند داوري در پيش‌نويس قرارداد مي‌باشد .
در دادخواهي ، طرفين درگير هيچ کنترلي در مورد بازه زماني فرايند ندارند. بعلاوه، يک اختلاف براي يک مدت زمان طولاني ممکن است حل نشود و هزينه‌هاي مربوط به آن افزايش يابند . همانطور که طرفين کنترلي روي جلسه دادرسي ندارند و از عدم اطمينان و نگراني درباره اينکه دادگاه ممکن است فاقد تخصص کافي براي بررسي اختلاف باشد رنج مي‌برند. در انتقال دانش مربوطه يا بواسطه ارجاع مساله به شخص ثالث براي يک نظر تخصصي ممکن است زمان اتلاف شود . بعلاوه ، دادخواهي معمولا عمومي مي‌باشد و همه دادرسي‌ها و قضاوت‌ها بصورت عمومي برگزار خواهند شد . بر اساس ماهيتاختلاف، اين موضوع مي‌تواند بطور بالقوه به اعتبار شرکت آسيب بزند و بر روابط سرمايه گذار و سهام بازار تاثير بگذارد.(سوناراجا، 1990 :239)
اين موضوع به رقباي بالقوه هجازه مي‌دهد که نسبت به قرارداد شرکت آگاهي داشته باشند و شايد به آنها يک مزيت رقابتي در مناقصه‌هاي آينده بدهد. علاوه بر اين، قضاوت در دادرسي مي‌تواند بطور معمول در وهله اول تجديد نظر شود بنابراين بلافاصله پرونده براي يک شرکت بسته نمي‌شود و هزينه‌هاي بيشتري را بهمراه ندارد. بر اساس دلايل اشاره شده، دادخواهي ممکن نيست يک راه اميدوار کننده براي فراهم کردن يک مسير روشنقضايي براي حل اختلافات در صنعت نفت و گاز باشد. به هر حال، شايد دادخواهي گزينه مورد نظر در دسترس براي طرفين باشد، بر اين اساس که آيا مقدار پول درگير در قرارداد منطقي مي‌باشد يا اينکه آياساير فرايندهاي حل اختلاف از آن طريق توافق مي‌شوند. تعدادي موارد کليدي وجود دارد که در دادرسي مورد استفاده قرار گرفته‌اند.
به عنوان مثال شرکت اکتشافي آماکوي انگلستان20 و شرکت انتقال گاز21 که در آنها دادخواهي انتخاب ارجح بود و در قضاوت مجلس اعيان با تغيير يک تصميم در دادگاه تجديد نظر که به نفع طرف پاسخگو بوداثر گذاشت. اين مورد تقريبا در تاريخ شروع در يک ظرفيت مورد توافق درباره حفاظت و حمل و نقل حل و فصل شد. اهميت تاريخ شروع اين بود که طرف پاسخ دهنده در آن مقطع براي پذيرش و دريافت دوباره گاز و ساختن، فرستادن يا پرداخت صورت‌حساب‌ها با نرخ 8 ميليون در هر يک چهارم متعهد شده ، که آيا از ظرفيت استفاده کرده يا نه . مثالي ديگر قضاوت در دعوايي خاص22 مي‌باشد که تامين لوله براي يک خط لوله گازي زير آب از يک ميدان گازي23 ، در نزديکي ليورپول ، به سمت ساحل، که بخشي از لوله که از نظر متالورژيکي نقص دارد را بررسي مي‌کند؛ دالماين24 نقايص را پذيرفت و گزارشات جعلي بازرسي به قصد فريب را تاييد کرد. (ديويد، 2009 :408)
با اين وجود، انتخاب اي دي آر در طول دادخواهي به اين معنا نيست که دادخواهي در نهايت رخ خواهد داد. گاهي اوقات لازم است که تصميمي از يک دادگاه از ديدگاه قانون داشته باشيم، براي اصلاححفاظتي يا تاکيدي يا زماني که يک دستور لازم مي‌باشد.
3-3-قانون حاکم
شرط قانون حاکم در قراردادهاي سرمايه گذاري نفت و گاز که طرفين داراي تابعيت کشورهاي مختلف اند، از اهميت به سزايي برخوردار است؛ زيرا تفسير، تعبير و اجراي قرارداد، ضمائم و اصلاحيه هاي آن بر اساس قانوني صورت مي پذيرد که طرفين انتخاب کرده اند. چه بسا عدم دقت در انتخاب قانون متناسب، سبب شود که اجراي برخي از مفاد قرارداد به موجب قانون حاکم ممکن نبوده و يا اين قانون در بردارنده اصول و قواعدي باشد که اعمال آنها در زمان اختلاف، با قصد طرفين به هنگام مذاکرات و انعقاد قرارداد در تضاد است.
3-3-1-انتخاب صريح قانون حاکم بر قرارداد
در قراردادهاي سرمايه گذاري نفت وگاز که متضمن روابط بلند مدت ميان طرفين است، معمولاً قانون حاکم بر قرارداد مطابق توافق آنها و به موجب شرط قانون حاکم، در قرارداد گنجانده مي شود. اصل حاکميت اراده طرفين در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد، در عهدنامه هاي بين المللي و اسناد بين المللي داوري به صراحت بيان شده است؛ به عنوان مثال مي توان به عهدنامه 1955 لاهه، عهدنامه 1980 رم، قواعدي داوري آنسترال مصوب 2010 و قواعد داوري مرکز منطقه اي داوري تهران مصوب 1997 اشاره کرد. موضوع هاي متعددي در خصوص شرط قانون حاکم در قراردادهاي تجاري و سرمايه گذاري بين المللي مطرح مي شود که در ادامه به بررسي آن اشاره مي گردد.
3-3-2-لزوم يا عدم لزوم ارتباط قانون منتخب با قرارداد
يکي از مسائلي که در مورد شرط قانون حاکم مطرح مي شود لزوم يا عدم لزوم ارتباط قانون منتخب طرفين با قرارداد است. لزوم يا عدم لزوم ارتباط قانون منتخب طرفين با قرارداد است. بررسي آراي داوري نشان مي دهد که قانون منتخب طرفين به دليل عدم ارتباط با قرارداد کنار گذاشته نشده است؛ البته اين اختيار مطلق نيست و چنانچه ثابت شود انتخاب نامربوط طرفين با هدف تقلب نسبت به قانون يا گريز از قانوني است که با قرارداد، ارتباط نزديک دارد يا مغاير نظم عمومي دادگاه است، پذيرفته نمي شود.
3-3-3-قانون حاکم بر مذاکرات پيش از انعقاد قرارداد
يکي از سوالاتي که در خصوص قانون حاکم بر قرارداد مطرح مي شود، اين است که مذاکرات پيش از انعقاد قرارداد در صورت ضرورت بر اساس چه قانوني تفسير مي شود. به عبارت ديگر در صورتي که به منظور احراز قصد طرفين، مراجعه به مذاکرات پيش از انعقاد قرارداد ضرورت يابد، اين مذاکرات بر اساس چه قانوني تفسير مي شوند.؟ آيا قانون حاکم بر قرارداد، بر مذاکرات پيش از انعقاد قرارداد حاکم است يا مرجع حل و فصل اختلافات به دليل شمول قانون حاکم بر قرارداد نسبت به اين مذاکرات، قانون حاکم را بر اساس قواعد حل تعارض استخراج مي کند؟
در پاسخ به اين سوال بايد گفت در صورتي که طرفين ذيل شرط قانون حاکم، اين شرط را به طور موسع ذکر کرده و قيد کنند، تفسير و تعبير مذاکرات پيش از انعقاد قرارداد نيز بر اساس قانون حاکم بر قرارداد صورت خواهد پذيرفت، اين قانون بر مذاکرات پيش از انعقاد قرارداد نيز حاکم خواهد بود. ولي در صورت عدم پيش بيني اين امر و سکوت طرفين، در خصوص تعيين قانون حاکم بر مذاکرات، مرجع رسيدگي بر حسب قواعد حل تعارض، قانون حاکم بر مذاکرات را تعيين مي کند.
3-4-1-کنوانسيون ايکسيد25 براي حل مجادلات سرمايه گذاري
براي ايجاد اين اطمينان براي سرمايه گذاران که مي تواند هرگونه تغييرات يک جانبه ي آتي در چهارچوب قانوني عمر بيشتري داشته باشند، بيشتر کشورهاي آمريکاي لاتين کنوانسيون بر حل مجادلات سرمايه گذاري بين دولت ها و ملي هاي دولت هاي ديگر (کنوانسيون ايکسيد) امضا کردند. کنوانسيون ايکسيد به وسيله ي هيئت مديره ي مجري بانک جهاني شکل گرفت و در سال 1966 هنگامي که در قرن 20 تاييد شد وارد نفوذ شد. از تاريخ آوريل 2006، 143 کشور کنوانسيون را براي طرف قرارداد شدن تاييد کرد.
کنوانسيون ايکسيد يک محکمه ي بين المللي براي حل مجادلات سرمايه گذاري بين دولت ميزبان و تبعه هاي دولت ديگر که تقريبا توسط همه ي کشورهاي آمريکاي لاتين اتخاذ شده بود ايجاد کرد. پاراگوئه اولين کشور آمريکاي لاتين بود که کنوانسيون ايکسيد را تاييد کرد (1983)، گواتمالا آخرين بود(2003)، و چندين کشور وجود دارند که هنوز آن را تاييد نکرده اند (براي مثال برزيل، هايتي، کوبا، جمهوري دومينيکان، مکزيک). در ميان مزاياي ديگر کنوانسيون ايکسيد به کشورها اجازه ي اين را مي دهد که رضايت خود قبل از تسليم مجادلات با سرمايه گذار طرف قرارداد ديگر به داوري بين المللي قبل در برابر مرکز بين الملل براي حل مجادلات سرمايه گذاري (مرکز ايکسيد)، دربرابر ديگر موسسات، يا حتي طبق قوانين داوري آنسيترال ارائه کنند. کنوانسيون ايکسيد و قضاوت محکمهي ايجاد شده طبق آن (مرکز ايکسيد) به عنوان يک سيستم داوري مجادلات قانوني مستقيما ناشي از يک سرمايه گذاري، يک قضيه ي اثبات شده بند بند در بند (1)25 اغوا شدند. اين تعريف دو نوع از مجادلات را مستثني مي کند. اول سوالات غير قانوني و دوم مجادلاتي را که مستقيما از سرمايه گذاري مشغول ناشي نمي شوند را مستثني مي کند يعني قانون گذاري اقتصادي کلي که مستقيما برسرمايه گذار درگير تاثير نمي گذارد. اگرچه اعاده ي حل اختلاف وداوري مرکز ايکسيد کاملا داوطلبانه است وقتي که طرفين موافق با داوري طبق ايکسيد باشند نمي توانند از اين توافق کنره گيري کنند و آرا ها نه تنها تصديق بلکه اقدام مي شوند. (آلوسيوس، 1996 :35)
بسياري از قرارداد ها که توسط کشورهاي آمريکاي لاتين با کشورهاي صادر کننده ي سرمايه امضا شده اند تا سرمايه گذاري تبعه هاي خود را در قلمروي طرف ديگر را تشويق و محافظت کنند شامل مقررات داوري مشابه يا برابر با آنهايي که در کنوانسيون ايکسيد مي باشند. دولت هاي آمريکاي لاتين اکنون طرفين حداقل 300 قرارداد مي باشند با مقررات حفاظتي سرمايه گذاري که شامل بندهاي داوري مي باشند.توافقات تجارت ناحيه اي براي کاهش موانع تجارت در چندين نواحي کوشش مي کند و معمولا حاوي مقررات سرمايه گذاري منحصر به فرد مي باشد که به عنوان وسيله اي براي حل مجادلات تجارت ارائه مي شود. داوري طبق توجهات ايکسيد به طور مشابه يکي از مکانيزم هاي اصلي براي حل مجادلات سرمايه گذاري طبق چهار قرارداد سرمايه گذاري و تجارت چندجانبه ي اخير مي باشد: توافق نامه ي تجارت آزاد آمريکاي شمالي، قرارداد اجاره ي انرژي، توافق نامه ي تجارت آزاد کارتاگنا و پروتوکول سرمايه گذاري کولونيا مرکوسر. کشورهاي امريکاي لاتين نيز به توافق نامه هاي تجارت آزاد چند جانبه و قراردادهاي ائتلاف اقتصادي منعقد کردند مثل اجتماع آنديان، بازار مشترک آمريکاي مرکزي و توافق نامه هاي تجارت آزاد بي شمار ديگر. .(سوناراجا، 1990، :217)
انواع ديگر معاهدات منحصرا بر سرمايه گذاري تمرکز مي کنند و همچنين محتمل الحاق قوانين داوري ايکسيد مي باشند. معاهدات سرمايه گذاري شروع به بسط و توسعه پس از جنگ جهاني دوم کردند وقتي که مليت هاي صادر کننده ي سرمايه به دنبال ايجاد يک قانون بين المللي سرمايه گذاري بودند. اثبات شده بود که قانون بين المللي متعارف براي محافظت از سرمايه گذاري خارجي کافي نيست. معاهدات سرمايه گذاري دوجانبه (بي آي تي)26 شروع به پديدار شدن در اواخر سال 1950 کرد وقتي که آلمان غربي اولين بي آي تي را با پاکستان منعقد کرد. کشورهاي آمريکاي لاتين با کمي استثنا آغاز به مذاکره کردن بر اين توافق نامه ها در سال 1990 نمودند. امروزه همه کشورهاي آمريکاي لاتين شامل کوبا حداقل يک بي آي تي

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید