ساختاريافته معرفي شده است. اين مورد فرايندي است که يک شخص بي‌طرف براي عمل کردن در نقش يک واسطه بين طرفين مذاکره کننده تعيين مي‌شود . ميانجي‌گري اغلب توسط طرفين براي اختلافات آغاز مي‌شود اما همچنين مي‌تواند توسط دادگاه‌ها آغاز شود و خارج از سيستم قضايي اجرا شود . ميانجي‌گر بطور نمونه با طرفين صحبت خواهد کرد تا فهم درستي از موقعيت‌هاي مربوطه داشته باشد. اين موضوع سپس ميانجي‌گر را قادر مي‌سازد که براي شناسايي موانع اتفاقي براي حل و فصل اختلاف تلاش کند و به جستجوي راه حل‌ها کمک کند. ميانجي‌گر هيچ قدرتي براي ارائه راه حل ندارد . نقش او آوردن طرفين براي رسيدن به يک راه حل دوستانه مي‌باشد .
مزاياي اصلي ميانجي‌گري در دادرسي زمان رويه دادرسي، هزينه کاهش يافته ، محرمانه بودن و حريم خصوصي، انعطاف پذيري از نظر درجه کنترل مورد نظر طرفين در طول رويه و نتايج آن مي‌باشند. ميانجي‌گري پيشينه‌اي ندارد اما در هر مورد مي‌توان بر اساس شايستگي خود که بستگي به شرايط و بهترين راه حل براي طرفين دارد عمل کند، و هر دو طرف مي‌توانند در هر مقطعي عقب‌نشيني کند بموجب راه حل‌هايي که نمي‌توانند بطور يک جانبه تحميل شود. روش‌هاي ميانجي‌گري تسهيل کننده، قابل ارزيابي، قابل تغيير شکل، و داستان گونه مي‌باشد ، که مزاياي دادخواهي را همانگونه که طرفين بر سر ساختار و فرايند توافق کرده‌اند مجاز مي‌دانند. از آنجايي که توافق بطور معمول بيشتر قابل ارزيابي است ،ميانجي‌گري فرايندي است که در رويکرد خودش بيشتر مورد رضايت طرفين است و ميانجي‌گر نظري را بيان نمي‌کند و هيچ توصيه‌اي نيز نمي‌کند. به هر حال، در بعضي از موارد طرفين در صنعت نفت و گاز بر سر ارزيابي ميانجي‌گر با دانش کارشناسي اين صنعت توافق مي‌کنند، کهدر کدام مورد ممکن است توصيه و پيشنهاد داده شود. اگرچه نگراني طرفين از طريق هيچ توصيه‌اي محدود نمي‌باشد ، که يک فرايند زمينه‌اي براي طرفين در جهت پيشرفت با درک بيشتري نسبت به نتيجه توافق شده آماده نمايد. در بسياري از موارد ميانجي‌گر نيازي نيست که يک کارشناس باشد يا اينکه شناختي بر روي مساله داشته باشد . آنها به عنوان يک فرد بي طرف با ديدگاهي غير خصمانه که به طرفين کمک مي‌کند که بطور هدفمند به توافقي مذاکره‌اي برسند عمل خواهند کرد .
از نظر قدرت اجرايي، دادگاه‌هاي قانوني رايج سنتي اجراي توافقات ميانجي‌گري را به دليل عدم اطمينان رد مي‌کنند، بدنبال از بين بردن صلاحيت دادگاه‌ها ، و ارائه راه حل‌هاي ناکافي مي‌باشند. براي قابل اجرا بودن، مفاد قرارداد بايد مطمئن باشند. به هر حال ، موقعيت اطمينان قراردادي براي طرفين براي ارجاء دادن اختلاف به ميانجي‌گر تاييد شده است : هنگامي که تصميم واضح طرفين براي استفاده از دادخواهي به عنوان آخرين راه حل وجود دارد ، بند ADR يک توافق براي مذاکره و سياست عمومي مي‌باشد که از اجراي بند ADR را حمايت مي‌کند. دادگاه‌هاي انگلستان ممکن است ثبات رويه قضايي که در انتظار نتيجه هر فرايند ميانجي‌گري که وارد آن شده است مي‌باشد را اعطا مي‌کنند. اين موضوع در موارد متنوعي مشهود مي‌باشد از جمله در دعواي5 امتناع از مشارکت در ميانجي‌گري همواره يک مساله قانوني مي‌باشد و موارد زيادي اين موضوع را نشان داده‌اند، از جمله قضاوت در دادگاه تجديد نظر،6 که در آن بيان شد که ميانجي‌گري ممکن است گاهي اوقات قادر به فراهم کردن نتيجه‌ و راه حلي بهتر باشد درمقايسه با قدرت دادگاه‌ها براي فراهم کردن نتيجه و راه حل. در مورد يک دعوي7 يک خط مشي واضح تر کشيده شد ، که کاربرد اصل دانت8 را در آن مشخص کرد که دادگاه تمايل ندارد که اجازه دهد که مساله به داوري يا دادرسي که به عنوان يک ابزار منطقي براي حل اختلاف مي‌باشند منجر شود . چه چيزي ممکن است خارج از مرزها ظاهر شود که بواسطه ميانجي‌گري که اغلب ثابت شده ‌است حل و فصل شود در غير اين صورتاگر طرفين انتخاب مي‌کنند که به ADR و ميانجي‌گري و داوري وارد شوند. آن اصل گفته که، همواره مورد قانوني براي نشان دادن اينکه دادگاه استفاده از ADR را حمايت نمي‌کند وجود دارد که در يک روش غير تبعيضي همانگونه که در يک مورد نشان داده شده9 مي‌باشد.
از نظر قابل اجرا بودن ، بر خلاف راي‌هاي داوري بيگانه، ميانجي‌گري فاقد قابليت اجراي بين المللي مي‌باشد. بعلاوه ، آنهايي که به تحارت نفت و گاز پيوستند ترجيح مي‌دهند که از ميانجي‌گري به عنوان بخشي از يکبندچند لايه حل اختلافبيشتر از روش اوليه براي حل اختلافات استفاده کنند.
1-2-4-کارشناسي
در قرار دادهاي تجاري بين المللي، گاه طرفين ترجيح مي دهند که برخي از مسائل و مشکلات به وجود آمده را به جاي ارجاع به داوري يا دادگاه از طريق ارجاع به کارشناسي حل و فصل کنند .اين مسائل عمدتا جنبه فني و حرفه اي دارد و مستلزم اظهار نظر حقوقي و قضايي نيست. مثل اينکه در قرار داد قيد مي شود که چنانچه در مورد حساب ها بين طرفين اختلاف بروز کند، نظر يک سازمان حسابرسي بين‌المللي اخذ شود. يا چنانچه اختلافي در مورد کيفيت کالا يا خدمات ارائه شده بروز کند، نظر يک سازمان حسابرسي بين‌المللي اخذ شود. يا چنانچه اختلافي در مورد کيفيت کالا يا خدمات ارائه شده بروز کند، نظر يک نهاد کارشناسي داراي صلاحيّت اخذ شود.
کارشناسي با رسيدگي از طريق داوري و يا دادگاه از جهاتي متفاوت است. نخست، در داوري و دادرسي راي لازم الاجرا صادر مي شود که در کشور محل صدور راي طبق قوانين محلي و در خارج از آن در چهارچوب معاهدات قابل اجرا هستند.در حالي که نظريه کارشناسي في النفسه لازم الاجرا نيست ولي مي‌تواند مستند راي دادرسي 10يا داوري 11قرار گيرد. حتي در صورتي که طرفين توافق نموده باشند که نظريه کارشناسي قاطع بين طرفين باشد، باز در صورتي که توافق مزبور اجرا نشود يا در مورد مفاد آن اختلاف بروز کند، جهت الزام متعهد موضوع بايد به داوري يا دادرسي ارجاع شود.
دوم، اصولا کارشناسي معطوف به بررسي و اظهار نظر در مورد يک مسئله مُوضوعي (بروز يک امر در عالم واقع)12 و نه يک مسئله حکمي (حقوقي)13 است.مثلاً اظهار نظر در مورد مطابقت کالا با مشخصات مذکور در قرار داد، ميزان مصرف آهن يا سيمان و مصالح در يک پروژه، رعايت استاندارد ها و امثال آن يک مسئله مُوضوعي است.در حالي که داور يا قاضي فراتر از بررسي مُوضوعي حکم مسئله را نيز بيان مي کند، مثلاً ميگويد چون کالا هاي موجود با مشخصات مذکور در قرار داد مطابقت ندارد و يا استاندارد ها رعايت نشده است، پس خوانده مسئول است و بايد کالاها را تعويض و يا خسارت وارده به خواهان را جبران کند. با اين وجود ممکن است، اظهار نظر در مورد نقض قرارداد به يک کارشناسي حقوقي-قراردادي ارجاع شود.
سوم، کارشناسي معمولاً معطوف به بررسي يک جنبه از مُوضوع است، در حالي که داوري يا دادرسي يک بررسي همه جانبه است. براي مثال اظهار نظر کارشناس در مورد اين که ميزان آلاينده هاي يک پروژه ساخته شده به چه ميزان است و آيا استانداردها و الزامات زيست محيطي رعايت شده است يا نه، تنها يک جنبه از مُوضوع را بيان مي کند ولي اينکه آيا پيمانکار موظف بوده که الزامات زيست محيطي را رعايت کند و حالا که رعايت نکرده چه مسئوليتي دارد، خارج از حيطه اظهار نظر کارشناسي مزبور است. در دادرسي و داوري کليه جوانب مُوضوع بايد بررسي و نهايتا راي صادر شود.
مراجعه به کارشناس و کسب نظر وي ممکن است در قرار داد پيش بيني شده باشد و يا ممکن است متعاقبا در زمان بروز اختلاف مورد موافقت طرفين قرار گيرد. در هر دو صورت طرفين قرارداد ممکن است جزئياتي را در مورد ارجاع به کارشناسي مقرر نمايند. اصولا اولين مسئله اي که طرفين بر روي آن اتفاق نظر پيدا مي کنند مُوضوع يا مُوضوعاتي است که قابل ارجاع به کارشناسي است. مثلاً طرفين توافق مي کنند که اگر در مورد کيفيت کالا ها و خدمات، اختلافي بروز کرد، مُوضوع به کارشناسي ارجاع شود. دومين موضوع تعيين کارشناس (افراد حقيقي يا حقوقي) است که بررسي مُوضوع مورد اختلاف به آن ها محول مي شود. سازمان ها و شرکت هاي تخصصي زيادي وجود دارند، مثل شرکت هاي بازرسي، حسابرسي و امثال آن، که وظيفه کارشناسي را انجام مي دهند. در قرار داد ممکن است طرفين از قبل کارشناس مربوط را تعيين نمايند.
توجّه روز افزون به کارشناسي و جايگاه مهم آن در حل و فصل اختلافات تجاري به صورت دوستانه باعث شده است که اتاق بازرگاني بين‌المللي مقرراتي را راجع به ارجاع کارشناسي تهيه و در اختيار بازرگانان قرار دهد. بيش از 25 سال پيش اتاق بازرگاني بين‌المللي مرکزي را با عنوان”مرکز بين‌المللي کارشناسي”14 راه اندازي کرد. هدف اين مرکز ارائه خدمات کارشناسي و فني در زمينه هاي گوناگون به بازرگانان و فعالان تجارت بين الملل است. اين مرکز در زمينه هاي مختلفي اظهار نظر مي کند و خدمات کارشناسي ارائه مي دهد ،از جمله: اظهار نظر در مورد مُوضوعات فني و مالي پيش از انعقاد قرارداد؛ تعيين ارزش دارايي هاي يک شرکت قبل از تملک؛ اظهار نظر در مورد تجديد نظر در قيمت و قراردادهاي طولاني مدت؛ تعيين تعهدات حقوقي در قرار داد هاي انتقال فناوري؛ آزمايش کيفيت کالا و خدمات ساخته شده در يک پروژه؛ بررسي ساخت يک کارخانه و رعايت الزامات قانوني و قراردادي؛ و اظهار نظر در مورد وقايعي که در طول ساخت و ساز يک پروژه اتفاق افتاده است.
در جهت تسهيل در استفاده از مرکز کارشناسي بين‌المللي مزبور، اتاق بازرگاني بين‌المللي نسبت به تهيه آيين مراجعه به کارشناسي اقدام کرده و مقرراتي را بدين منظور با عنوان”مقررات کارشناسي”تنظيم نموده است.اين مقررات ابتدا در سال 1977 تهيه شد و در سال 2003 مورد تجديد نظر قرار گرفت.15 اين مقررات در صورتي اعتبار مي يابند که طرفين در قرارداد خود، به آنها ارجاع دهند. هرگاه طرفين توافق کنند که بر اساس مقررات راجع به کارشناسي اختلافات خود را به مرکز کارشناسي بين‌المللي ارجاع کنند، در اين صورت مطابق با آيين و روشي که در مقررات ذکر شده، کارشناسي انجام مي گيرد.
در مقررات کارشناسي علاوه بر بيان مسائل شکلي راجع به نحوه ي دسترسي به خدمات مرکز، نحوه ي انتخاب و جايگزيني کارشناس، هزينه هاي مرکز، هزينه هاي کارشناس و امثال آن، برخي از مهم ترين مسائل مربوط به کارشناسي را نيز بيان کرده است. به موجب بند (3) ماده 12 مقررات کارشناسي، نظر کارشناسي براي طرفين لازم الاجرا نخواهد بود مگر آن که به نحو ديگري بين طرفين توافق شده باشد. همچنين به موجب بند (3) ماده 7 مقررات مزبور، استقلال کارشناس تضمين شده است و بنابراين کارشناس انتخابي نبايد به يکي از طرفين اختلاف وابستگي داشته باشد، مگر به نحو ديگري بين طرفين مقرر شده باشد.
اتاق بازرگاني بين‌المللي در سال 1977 مقرراتي را راجع به بررسي کارشناسي اختلافات راجع به اعتبارات اسنادي تهيه و منتشر کرد. اين مقررات در سال 2002 مورد بازبيني قرار گرفت و با عنوان “مقررات اتاق بازرگاني بين‌المللي راجع به حل و فصل اختلافات ناشي از اسناد اعتباري از طريق کارشناسي”منتشر شد. اين مقررات به عنوان يک روش جايگزين حل اختلافات، مي کوشد تا اختلافات طرفين در مورد اعتبارات اسنادي، اسناد وصولي و يا ضمانت نامه هاي بانکي را از طريق کارشناسي حل و فصل کند.
مقررات مزبور در صورتي لازم الاجرا خواهند بود که به وسيله طرفين در قرارداد به آن ارجاع داده شود. در اين مقررات مسائل شکلي مربوط به استفاده از مرکز کارشناسي بين‌المللي اتاق بازرگاني در مورد حل و فصل اختلافات راجع به اسناد اعتباري بيان شده است. به موجب اين مقررات، مُوضوع اختلاف به سه کارشناس محول مي شود که در

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید